Der Grundsatz der Losvergabe
Eine wesentliche Rolle spielt hierbei der Grundsatz der Losvergabe aus § 97 Abs. 4 GWB (§ 97 Abs. 3 GWB a.F.); seit jeher ein Eckpfeiler im deutschen Vergaberecht. Der folgende Beitrag soll über den Grundsatz der Losvergabe, die Berücksichtigung im Vergabeverfahren sowie die zulässigen Ausnahmen einen ersten Überblick verschaffen. Bei den im Beitrag in Bezug genommenen Vorschriften ist die Reform des Vergaberechts zum 18.04.2016 bereits berücksichtigt; die bis zum 18.04.2016 geltenden Vorschriften sind in Klammern zusätzlich zum Vergleich angeführt.
Die Vorschriften zur losweisen Vergabe sind sowohl auf gesetzlicher als auch auf Verordnungsebene erfasst. Auf gesetzlicher Ebene ist die grundsätzliche Pflicht zur Auftragsaufteilung in Fach- und Teillose und die Berücksichtigung mittelständischer Interessen in § 97 Abs. 4 GWB (§ 97 Abs. 3 GWB a.F.) geregelt. Auf Verordnungsebene ist dies in § 30 Abs. 1 VgV (§ 2 EG Abs. 2 VOL/A) für Liefer- und Dienstleistungen und in § 5 EU Abs. 2 Nr. 1 VOB/A (§ 5 EG Abs. 2 VOB/A) für Bauleistungen festgehalten.
Teil- und Fachlose
Im Rahmen einer losweisen Vergabe kommt die Aufteilung in Teil- und Fachlose in Betracht. Die Aufteilung in „Teillose“ stellt eine mengenmäßige, räumliche oder zeitliche Unterteilung der Gesamtleistung dar. Somit bezeichnet der Begriff „Teillos” den Leistungsumfang eines kohärenten, nicht weiter zerlegbaren Loses (OLG Jena, Beschl. v. 15.07.2003 – 6 Verg 7/03). Im Gegensatz dazu sind Fachlose nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennte Teile eines Auftrages. Ob ein Teil einer Tätigkeit als Fachlos anzusehen ist, wird nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung bestimmt. Dabei ist auch von Belang, ob sich für spezielle Arbeiten mittlerweile ein eigener Markt herausgebildet hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.07.2007 – Verg 10/07). Der Begriff ändert sich mit den wandelnden Verhältnissen am Markt und kann mithin nicht als fest betrachtet werden.
Unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks des Gebots einer Vergabe nach Fachlosen ist dies nachvollziehbar. Zum einen dient sie dem Ziel einer fachlich hochstehenden Auftragsdurchführung, das durch eine – bei einer Fachlosvergabe erleichterten – Beteiligung spezialisierter Unternehmen gefördert wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.07.2007 – Verg 10/07). Auf der anderen Seite wird dadurch die Beteiligung möglichst vieler Unternehmen am Vergabeverfahren
erleichtert. Dies ist ebenso Ziel des § 97 Abs. 4 GWB (§ 97 Abs. 3 GWB a.F.). Eine Auslegung, die die aktuellen Marktverhältnisse im Blick hat, wird beiden Zwecken am ehesten gerecht.
Die losweise Vergabe hat gemäß § 97 Abs. 4 GWB (§ 97 Abs. 3 GWB a.F.) der Regelfall zu sein. Im Umkehrschluss folgt hieraus, dass eine zusammenfassende Vergabe nach dem Willen des
Gesetzgebers die Ausnahme darstellen muss. Kommt eine solche Ausnahme gemäß § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB (§ 97 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F.) aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber eindringlich mit dem Gebot der losweisen Vergabe und den dagegen sprechenden Argumenten auseinanderzusetzen. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2011 – Verg 63/10).
Die Aufteilung eines Auftrags in Lose soll zweckmäßig erfolgen. Das Vergaberecht hat nicht nur die Aufgabe Bieterrechte zu eröffnen, sondern soll auch eine wirtschaftliche Leistungsbeschaffung gewährleisten. Dies ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen bei der Überprüfung von Vergabeverfahren zu beachten. Es ist nicht Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen seiner Beschaffungen in der Rolle des Nachfragers bestimmte Märkte oder gar bestimmte Unternehmen zu bedienen. Der Auftraggeber bestimmt allein – im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben – seinen daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Interessierte Bieter haben sich darauf einzustellen. Der öffentliche Auftraggeber hat Ausschreibungen nicht so zuzuschneiden, dass sich nur bestimmte Unternehmen daran beteiligen können (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 06.04.2011 – 15 Verg 3/11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2011 – Verg 63/10). Die Beweislast, ob technische und/oder wirtschaftliche Gründe die Zusammenfassung von Losen rechtfertigen, trägt allein der öffentliche Auftraggeber. Die Gründe dafür sind vollständig und nachvollziehbar zu dokumentieren.
Generelle und letztendlich mit jeder Zusammenfassung von Losen vermeintlich verbundene Vorteile wie die Entlastung von Koordinierungsaufgaben, nur ein Ansprechpartner auf Auftragnehmerseite, Vermeidung von Schnittstellen, erleichterte Verfolgung von Mängelansprüchen u. ä., werden als Rechtfertigungsgrund für das Absehen von einer losweisen Vergabe nicht als ausreichend angesehen. Typische Nachteile, die üblicherweise mit jeder losweisen Vergabe zusammenhängen, sind demnach hinzunehmen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.03.2012 – Verg 82/11).
Aus Gründen der Gewährleistung einer einheitlichen Ausführung gem. § 5 EU Abs. 1 VOB/A (§ 5 EG Abs. 1 VOB/A) kann die Bildung umfangreicher Vergabe- und Vertragspakete gerechtfertigt sein, wenn eine kleinteilige (losweise) Vergabe zu einem unverhältnismäßigen Aufwand hinsichtlich der Koordination der Schnittstellen führt. Je mehr Lose bei der Ausschreibung einer Gesamtmaßnahme gebildet werden, desto größer wird nämlich erfahrungsgemäß der Aufwand für die gesonderte Wertung der Angebote, des Vertragsabschlusses sowie die Vertragsdurchführung und desto vielfältiger werden die Schwierigkeiten bei der Koordinierung mit und die Abgrenzung zu den anderen Losen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2011 – Verg 63/10).
Die organisatorischen Managementkapazitäten und personellen Ressourcen des öffentlichen Auftraggebers können in die Abwägung über die Entscheidung, ob es zur Bildung von einzelnen Vergabe- und Vertragspaketen kommt, berücksichtigt werden. Bei einer kleinteiligen Vergabe kann die Gefahr bestehen, dass die vorhandenen Managementkapazitäten und personellen Ressourcen für eine ordentliche Projektabwicklung nicht ausreichend sind.
Fazit
Im Zusammenhang mit dem Grundsatz der losweisen Vergabe bestehen für Bieter zudem konkrete Rechtsschutzmöglichkeiten. Bei EU-weiten Ausschreibungen oberhalb der EU-Schwellenwerte (aktuell: für Bauleistungen: 5.225.000,00 €, für Liefer- und Dienstleistungen: 209.000,00 €) gewährt § 97 Abs. 6 GWB (§ 97 Abs. 7 GWB a.F.) mittelständischen Unternehmen ein subjektives, einklagbares Recht, dass die Grundsätze über die losweise Vergabe nach § 97 Abs. 4 GWB (§ 97 Abs. 3 GWB a.F.), § 5 EU Abs. 2 Nr. 1 VOB/A (§ 5 EG Abs. 2 VOB/A) sowie nach § 30 Abs. 1 VgV (§ 2 EG Abs. 2 VOL/A) eingehalten werden. Von den Vergabekammern wird dabei überprüft, ob es mittelständischen Unternehmen grundsätzlich möglich war, sich am Ausschreibungsverfahren zu beteiligen. Zudem wird überprüft, ob die Interessen mittelständischer Unternehmen angemessen berücksichtigt wurden und ob der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seines Beurteilungsspielraums keine Rechtsfehler begangen hat. Es können sich jedoch nicht nur mittelständische Unternehmen auf eine Verletzung von § 97 Abs. 4 GWB (§ 97 Abs. 3 GWB a.F.) berufen. Neben mittelständischen Unternehmen werden auch große Unternehmen von dem Schutzbereich des § 97 Abs. 4 GWB (§ 97 Abs. 3 GWB a.F.) erfasst (vgl. BGH, Beschl. v. 08.02.2011 – X ZB 4/10; VK Bund, Beschl. v. 09.05.2014 – VK 1-26/14).
