BIM in aller Munde…
BIM (Building Information Modelling) ist derzeit das alles beherrschende Thema! Gegenstand in vielen der einschlägigen Veröffentlichungen ist dabei vor allem, welche Ziele BIM verfolgt und worin sein Potenzial liegt bzw. wie BIM auf der technischen Seite handzuhaben und einzusetzen ist. Nicht oder nur am Rande wird dagegen erörtert, welche rechtlichen Fragestellungen der Einsatz von BIM für den Facility Manager und dessen Auftraggeber mit sich bringt.
BIM ist Managementaufgabe an der Schnittstelle zwischen Planungs-/Errichtungsphase auf der einen und Nutzungsphase. BIM beschreibt eine Methode der optimierten Planung, Ausführung und Bewirtschaftung von Gebäuden mit Hilfe von Software, wobei alle relevanten Gebäudedaten digital erfasst, kombiniert und vernetzt werden. Ziel ist ein effektives Management von Informationen über den gesamten Lebenszyklus einer Immobilie hinweg. Dies ist allseits bekannt. Wollte man diese Definition allerdings ernst nehmen, wäre BIM tatsächlich in der Lage, die bisher zumeist nur in der Theorie postulierte Lebenszyklusbetrachtung in der Praxis mit Leben zu füllen und die Planungs- und Errichtungsphase sinnvoll und vor allem ohne Schnittstelle mit der Nutzungsphase zu verknüpfen. Hieran krankt es jedoch zumeist (noch?) in der Praxis. Die praktische Erfahrung zeigt, dass Planungs- und Errichtungsphase auf der einen und Nutzungsphase auf der anderen Seite nach wie vor nicht als ineinandergreifende Bestandteile des Lebenszyklus einer Immobilie verstanden werden und somit nicht nahtlos ineinander übergehen, sondern zwischen diesen Phasen stets eine faktische wie rechtliche Schnittstelle gegeben ist. Diese Schnittstelle resultiert nicht nur aus dem Einsatz unterschiedlicher Beteiligter in den einzelnen Phasen, sondern auch daraus, dass nicht zuletzt aus Kostengründen notwendige Überlegungen aus der Sicht des Nutzers und Facility Managers nicht bereits in die Planungs- und Errichtungsphase eingebracht werden.
BIM bietet also die Chance, diese Schnittstelle auch in der Praxis zu überwinden. Dies setzt jedoch voraus, dass BIM nicht nur als Building Information Modelling, sondern vielmehr als Managementaufgabe im Sinne des Building Information Management begriffen wird. Dies ist nicht nur eine spitzfindige begriffliche Unterscheidung, sondern bringt für die Praxis auf den Punkt, dass BIM letztendlich über den gesamten Lebenszyklus einer Immobilie hinweg zu einer eigenständigen Managementaufgabe führt, die dem Management, also dem Erstellen, dem Fortschreiben und der Pflege des Gebäudedatenmodells über alle Phasen hinweg dient. Die sich daraus ergebenden rechtlichen Fragestellungen an der Schnittstelle zur Nutzungsphase und im Rahmen der Nutzungsphase wollen wir vorliegend erörtern, da anders als zu
den Fragestellungen in Bezug auf die Planungs- und Errichtungsphase für die Nutzungsphase bisher – soweit ersichtlich – nahezu keine rechtlichen Überlegungen veröffentlicht worden sind.
Vertragsrechtliche Umsetzung
von BIM in der Planungs- und
Errichtungsphase
Es liegt auf der Hand, dass der Einsatz von BIM in der Planungsphase zu einer Erweiterung des Leistungskatalogs des Planers führt. Dies auf der Leistungsseite vertraglich mit dem Planer zu vereinbaren, ist ohne weiteres möglich. Hierzu bedarf es lediglich einer sorgfältigen Vertragsgestaltung im Sinne einer begriffsscharfen Definition von Inhalt und Umfang der geschuldeten Planerleistung. Auch auf der Vergütungsseite steht die HOAI vertragsrechtlich der Beauftragung des Planers mit Leistungen im Zusammenhang mit BIM nicht entgegen, da die Leistungskataloge der HOAI von den Vertragsparteien geändert bzw. erweitert werden können, was automatisch Auswirkungen auf die Ermittlung des Honorars auf Grundlage der HOAI hat. Darüber hinaus sieht die HOAI 2013 mittlerweile im Leistungsbild „Objektplanung“ als Besondere Leistung die „3-D oder 4-D Gebäudemodellbearbeitung (Building Information Modelling BIM)“ vor (vgl. Anlage 10 zur HOAI, dort Leistungsphase 2). Vergleichbares gilt für die Vergütung von Projektsteuerungsleistungen gemäß AHO. Dort ist als Besondere Leistung in der Planungsphase das „Steuern der Planung bei 3- bis n-dimensionaler Gebäudemodellbearbeitung sowie BIM – Administration“ aufgenommen. Die Leistungskataloge sind somit bereits erweitert worden und können von den Vertragsparteien darüber hinaus noch beliebig erweitert werden. Die Vergütung hierfür ist – für Projektsteuerungsleistungen ohnehin – frei vereinbar. Insoweit regelt § 3 Abs. 3 S. 3 HOAI, dass die Honorare für
Besondere Leistungen frei vereinbart werden können. Daneben erlaubt § 3 Abs. 3 S. 2 HOAI die Vereinbarung Besonderer Leistungen auch für Leistungsbilder und Leistungsphasen, denen Sie eigentlich gem. einschlägigem Leistungskatalog nicht zugeordnet sind.
Auch im Rahmen der Errichtungsphase ist es vertragsrechtlich ohne weiteres möglich, Leistungen im Zusammenhang mit BIM auf der Leistungsseite – auch erfolgsbezogen – zu definieren. Etwaig hieraus resultierende Haftungsfragen im Spannungsfeld der Beteiligten können durch eine exakte Abgrenzung der Leistungsbeiträge der Beteiligten zur Vermeidung von Schnittstellen vertragsrechtlich geklärt werden. Erst eine ungenaue Schnittstellendefinition führt dazu, dass die Beteiligten versuchen, zur eigenen Exkulpation die Verantwortlichkeit für etwaige Mängel auf die anderen Beteiligten abzuwälzen.
Vertragsrechtliche Umsetzung von BIM
in der Nutzungsphase
Der Einsatz von BIM dürfte aber vor allem in der Nutzungsphase von überragender Bedeutung sein. Dabei sind zwei denkbare Varianten des Einsatzes von BIM zu unterscheiden. Bei konsequenter Betrachtung des Lebenszyklusmodells ist zum einen denkbar, dass der Facility Manager bereits in der Planungs- und Errichtungsphase involviert wird. Ausgehend hiervon stellt sich die Frage, wie z. B. haftungsrechtlich mit
etwaigen Mängeln des in der Planungs- und Errichtungsphase erstellten Modells umzugehen ist, da bei einer frühzeitigen
Beteiligung des Facility Managers auch dieser ggf. für einen solchen Mangel verantwortlich sein könnte.
Zum anderen ist die derzeit in der Praxis wohl häufigere Fallgestaltung in Betracht zu ziehen, wonach der Facility Manager nach Abschluss der Planungs- und Errichtungsphase das in diesen Phasen ohne seine Mitwirkung erstellte Modell zur Nutzung in der Nutzerphase übernimmt. Insoweit stellen sich vor allem Fragen dahingehend, inwieweit der Auftraggeber eine Mitwirkungspflicht hat, ein mangelfreies Modell an den Facility Manager zu übergeben. Daneben ist zu fragen, welche vertraglichen Regelungen in Bezug auf Zugriffs-/Nutzungs- und Änderungsrechte an dem Modell sinnvollerweise getroffen werden müssen und wie mit der Übergabe des Modells und
einer damit einhergehenden Prüfpflicht des Facility Managers auf Richtigkeit und Vollständigkeit des Modells im Rahmen der Start Up-Phase umgegangen wird.
Für diese Fallkonstellation wird man sagen müssen, dass es
eine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers ist, das im Rahmen der Planungs- und Errichtungsphase erstellte Modell dem Facility Manager zur uneingeschränkten Nutzung zu übergeben. Sollte der Auftraggeber hierzu nicht in der Lage sein, kann dies zu Nachtragsforderungen des Facility Managers bzw. zu Behinderungen im weitesten Sinne mit den entsprechenden monetären Folgen führen. Die Pflicht zur Nutzung des Modells durch den Facility Manager setzt korrespondierend hierzu zu seinen Gunsten einzuräumende Zugriffs- und Nutzungsrechte voraus. Dies ist vertragsrechtlich aus Sicht des Facility Managers zwingend zu regeln. Soweit darüber hinaus Änderungsrechte an dem Modell auf den Facility Manager übertragen werden sollen, bedarf auch dies einer vertraglichen Regelung, wobei die hieraus resultierende Schnittstelle im Hinblick auf eine Abgrenzung der Verantwortlichkeiten für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Modells zu
regeln ist. Um diese Schnittstelle vertragsrechtlich sauber zu definieren, ist
es aus Sicht des Auftraggebers geboten, vertraglich zu vereinbaren, dass im Rahmen der Start Up-Phase das Modell vom Facility Manager geprüft wird und dieser die Pflicht hat, auf etwaige Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten des Modells hinzuweisen, vor allem dieses mit der baulichen „Realität“ abzugleichen. Da in der Kürze der Start Up-Phase eine vollumfängliche und abschließende Prüfung des Datenmodells zumeist nur schwer möglich sein dürfte, ist es aus Sicht des Facility Managers von überragender Bedeutung, dass vertragsrechtlich zumindest sichergestellt ist, dass er nur auf offensichtliche Unvollständigkeiten und Unrichtigkeiten hinzuweisen hat, da der Auftraggeber ein vitales Interesse daran hat, im Sinne einer irgendwie gearteten „Komplettheitsklausel“ die Verantwortlichkeit für die Vollständigkeit und Richtigkeit des in der Planungs- und Errichtungsphase ohne Beteiligung des Facility Managers erstellten Datenmodells auf den Facility Manager zu übertragen, um etwaige Probleme an der Schnittstelle zwischen Planung/Errichtung und Nutzung zu vermeiden. Unabhängig davon, dass eine solche Komplettheitsklausel AGB-rechtlichen Bedenken begegnen dürfte, sollte sich der Facility Manager gleichwohl nicht auf die Unwirksamkeit einer solchen Klausel verlassen, sondern bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen seinen Pflichtenkreis einschränken.
In der Nutzungsphase wird ein Anordnungsrecht des Auftraggebers zu Änderungen oder Ergänzungen des Modells zu bejahen sein. Das (zu ändernde) Modell folgt dem (zu ändernden) Bauwerk. Entscheidet der Auftraggeber sich daher bspw. zu einer Sanierung des Abwassersystems oder zum energetischen Umbau der Fenster, so sind entsprechende Änderungsdaten in das Modell einzuarbeiten. Das Anordnungsrecht des Auftraggebers zur Änderung des Modells ist somit Annex zum Anordnungsrecht des Auftraggebers hinsichtlich der Änderung der Immobilie. Für den Facility Manager begründet eine Änderung auch einen anteiligen Mehrvergütungsanspruch, soweit der Facility Manager mit dem Management des BIM beauftragt ist und er die Änderungen am Modell einzupflegen hat. Soweit dabei hinsichtlich der Vergütung des Facility Managers verschiedene Modelle denkbar sind (Festpreis / Abrechnung nach Einheitspreisen / variable Vergütung / Abrechnung als Regieleistung), sollte der Facility Manager bereits im Vorfeld kalkulieren, wie etwaige BIM-Managementtätigkeiten für ihn sachgerecht zu vergüten sind. Die Mehrvergütung für diesen Mehraufwand dürfte jedoch aufgrund der insgesamt vereinfachten Sanierung bei Nutzung eines BIM-Modells für den Auftraggeber z.B. im Hinblick auf die Sanierungskosten nur einen Bruchteil darstellen. Denn aufgrund hinterlegter Daten, Massen und automatisierter Bestell- und Abrufprozesse stellt sich dieser Prozesse im Ergebnis wesentlich kostengünstiger für den Auftraggeber dar. Als Konsequenzen für die Vertragsgestaltung aus Sicht des Facility Managers sollte bei der Vertragsverhandlung darauf geachtet werden, dass bisherige Vertragsentwürfe sachgerecht um BIM-Aspekte ergänzt werden. Es empfehlen sich insbesondere Regelungen zur Mitwirkungspflicht des Auftraggebers bei Zur-Verfügung-Stellung des Modells, bei den Zugriffsrechten, Überprüfungspflichten, Anordnungsrechten des Auftraggebers und Vergütungsfolgen. Da die bisherigen Vertragsformulare in der Regel keine BIM-spezifischen Detailregelungen vorsehen, bleibt eine vertragliche Regelung dieser Details anzuraten. Denn soweit dies nicht geschieht und „ungeregelt“ auf der Grundlage eines übergebenen BIM-Modells zusammengearbeitet wird, sind im Streitfall die Folgen aus den (hilfsweise) heranzuziehenden gesetzlichen Vorschriften zu bestimmen, was die rechtlich unsicherere Variante darstellt. Zum Beispiel sollten daher die (bisherigen) Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers um Regelungen ergänzt werden, wonach sich – neben den bisherigen Unterlagen – der Auftraggeber verpflichtet, rechtzeitig und während der Vertragsdauer ein BIM-Modell (Gebäudedaten als digitales Gebäudemodell) zur Verfügung zu stellen und zur Nutzung zu überlassen. Des Weiteren sollten die Vergütungsregelungen um die BIM-Tätigkeiten ergänzt werden. Der Facility Manager wird einen sachgerechten Vergütungsanteil zu kalkulieren und zu verhandeln haben. Seitens des Facility Managers muss sorgfältig im Vorfeld der Mehr- und Minderaufwand durch ein BIM-gestütztes Facility Management ermittelt und in die jeweilige Vergütungsart eingepreist werden.
Die Gewährleistungs- und Haftungsregelungen müssen an die jeweilige BIM-Konstellation angepasst werden. In dem Fall, dass der Facility Manager bereits im Rahmen der Planungs- und Errichtungsphase der Immobilie eingebunden war und seine Belange in Bezug auf die Nutzungsphase eingebracht hat, wird sich eine Gewährleistung / Haftung nicht auf den Zeitpunkt ab Vertragsschluss des FM-Vertrages beschränken können. Für den Fall, dass der Facility Manager das BIM-Modell und die Gebäudedaten erst mit Vertragsbeginn des FM-Vertrages zur Verfügung gestellt bekommt, wird (klarstellend) zu empfehlen sein, dass ein Haftungsausschluss für bereits im Zeitpunkt der Übergabe des BIM-Modells vorhandene Mängel im Modell vereinbart wird und entsprechende Behebungsleistungen von BIM-Mängeln im Budget bzw. in der Vergütung nicht inkludiert sind.
Die übrigen Regelungen zur Geheimhaltung und Datenschutz (z.B. „Die Vertragspartner verpflichten sich, technische und geschäftliche Mitteilungen im Rahmen dieses Vertrages geheim zu halten, diese nur zum Zwecke der Vertragsdurchführung zu verwenden ...“) sollten ebenfalls um entsprechende BIM-Regelungen ergänzt werden.
Der BIM-Manager
Der Facility Manager ist zugleich auch BIM-Manager. Im Hinblick auf die rechtliche Einordnung wird zu unterscheiden sein, ob der Facility Manager (schon) in der Planungs- und Errichtungsphase eingebunden war oder (erst) nach Errichtung der Immobilie das Modell als BIM-Manager zur Verfügung gestellt bekommen hat. Des Weiteren wird zu unterscheiden sein, ob erfolgsbezogene, technische FM-Leistungen (z.B. Sanierung, Instandhaltung, Instandsetzung, Umbau, Reparaturen) oder schlicht leistungsbezogene Tätigkeiten (z.B. kaufmännische, verwalterische, pflegerische FM-Tätigkeiten) betroffen sind.
Wenn und soweit der Facility-Manager bereits in der Planungs- und Errichtungsphase als BIM-Beteiligter eingebunden war, wird eine erfolgsbezogene, werkvertragliche (Mit-)Haftung für (Mit-)Planungen anzunehmen sein. Wird ein Facility Manager daher bspw. in der Planungs- und Errichtungsphase eines Krankenhauses eingebunden und verwirklichen sich dessen Belange, Vorschläge oder Vorgaben im Modell und im Bauwerk, hat er sich insoweit als „Planer“ (mit-)betätigt und haftet für planerische (Fehl-)Angaben gemäß dem Werkvertragsrecht, zumal er für seine BIM-Beteiligung in der Planungs- und Errichtungsphase einen entsprechenden Vergütungsanteil erhält.
Soweit der Facility Manager ausschließlich in der anschließenden Betriebsphase als BIM-Manager tätig wird, ist hinsichtlich der technischen FM-Leistungen und sonstiger kaufmännisch-infrastruktureller FM-Bereiche zu unterscheiden. Soweit Sanierungen, Umbauten, Instandsetzungen, Reparaturen, d.h. ein technisches FM geschuldet ist, wird auch diesbezüglich ein Erfolg geschuldet (z.B. ein dichtes Abwassersystem nach der Sanierung). Als Annex ist ein entsprechendes Management des BIM-Modells geschuldet. Soweit Fehlleistungen in diesem Bereich ein bspw. undichtes
Abwassersystem verursachen, ist die FM-Tätigkeit als BIM-Managementleistung erfolgsbezogen. Für Fehlleistungen haftet der Facility Manager als insoweit tätiger BIM-Manager dann gem. Werkvertragsrecht.
Soweit schlichte kaufmännisch-infrastrukturelle FM-Tätigkeiten (verwaltungstechnischer Art, buchhalterischer Art) geschuldet werden und insoweit als Annex ein entsprechendes BIM-Management geschuldet wird (z.B. Erhebung und Verwaltung von Verwaltungsdaten) ist diesbezüglich nur eine Dienstleistung geschuldet. Diesbezüglich gelten die Regelungen aus dem Dienstvertragsrecht entsprechend.
Soweit der Facility Manager jedoch in der Planungs- und Errichtungsphase des digitalen Modells beteiligt wird und in Form FM-spezifischer Belange „(mit-)plant“, haftet er für Fehlplanungen, wenn sich diese im Modell und im anschließenden Bauwerk verkörpert haben. Es gelten dann die Grundsätze der sog. gesamtschuldnerischen Haftung zwischen Sonderfachmann und Architekt entsprechend. Der Architekt haftet dabei jedoch nicht für Bereiche, die einem beteiligten Facility Manager in Auftrag gegeben worden sind und die als fachspezifische FM-Anforderungen (bspw. bei einem Krankenhaus) nicht zum generellen Wissensbereich eines Architekten gehören. Denn von einem Architekten oder Generalplaner kann eine „Mit-“Prüfung nur in den Punkten erwartet werden, in dem er über die notwendigen fachspezifischen Kenntnisse verfügt. Eine gesamtschuldnerische Haftung des Architekten gemeinsam mit dem BIM-beteiligten Facility Manager kann jedoch hinsichtlich der Erkennbarkeit von Mängeln in Betracht kommen, die keine fachspezifische Kenntnisse erfordern, d.h. deren Erkennbarkeit dem Architekten möglich und zumutbar war und sich ihm insoweit Bedenken aufdrängen mussten. Soweit der Facility Manager erst nach Errichtung des Bauvorhabens mit den Facility-Managementleistungen beauftragt wird und ihm für seine Tätigkeit (z.B. technisches FM, wie Wartung, Instandhaltung, Umnutzungen, Umbauten) ein digitales Modell zur Verfügung gestellt wird, kommt eine gesamtschuldnerische Haftung mit den Baubeteiligten selbstverständlich nicht in Betracht.
